En la indemnización de un accidente laboral no hay que descontar cantidad alguna por el cobro de pensiones públicas y el trabajador tiene derecho al cobro de la cantidad reclamada en concepto de lucro cesante para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la incapacidad permanente comporta.
A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 19 de febrero de 2019, nº 155/2019, rec. 1052/2018, declara que en la indemnización de un accidente laboral el trabajador tiene derecho al cobro de la cantidad reclamada en concepto de lucro cesante para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la incapacidad comporta.
En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior -por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras-, el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la incapacidad permanente necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta.
A partir de la nueva regulación: no hay que descontar cantidad alguna en concepto de pensiones públicas y el reconocimiento de una incapacidad permanente lleva aparejada una minoración de la capacidad ganancia que hay que indemnizar en todo caso."
B) HECHOS: Por resolución del INSS de 11-9-15 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo a un bombero. Habiéndose constituido capital coste por la Mutua en cantidad de 386.462,71 euros. Por resolución de fecha 13-11-15 el INSS impuso recargo de prestaciones de un 30% por el accidente de trabajo. La entidad Fremap pagó por los días de baja médica la cantidad de 28.122,62 Euros del 5-4-14 al 20-3-15 y del 4-4-15 al 15-4-15.
Mapfre abonó al actor el 1-12-15, la suma de 100.620 euros de póliza de mejora voluntaria en concepto de -indemnización de invalidez permanente total- (folio 76) -renunciando expresamente a cuantas acciones se deriven contra esta Compañía en relación con el contrato de seguro y el accidente reseñado en el epígrafe.
El 14-10-14 el actor recibió 25.000 Euros de la aseguradora Generali en concepto de mejora voluntaria, percibiendo el 100 % de su salario durante el periodo de IT.
C) La Sala de lo Social del TSJ de Canarias ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y así en sentencia de 30 diciembre 2016 (rec. 689/2016) manifestó:
"Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de la existencia de dos planteamientos distintos en torno a la materia, que tienen como encrucijada la publicación de la Ley 35/2015, de 22 de diciembre, en vigor desde el 1 de enero de 2016 que reforma el baremo circulatorio, ampliando y mejorando sustancialmente el anterior, principalmente por la plena incorporación del principio de vertebración del daño y la mejora del tratamiento de los daños patrimoniales.
A) El lucro cesante antes de la Ley 35/2015, en la incapacidad permanente:
Lo resume la sentencia del Tribunal supremo de 23 de junio de 2010 (Rec. 1257/2013) cuando afirma: "....
- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV]:
a).- El lucro cesante: En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.
b).- El daño moral [cambio de doctrina]: Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV ["incapacidad permanente para la ocupación habitual"] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral."
Sostiene pues el Tribunal Supremo:
1) que la prestación de incapacidad permanente resarce el lucro cesante y
2) si se entiende que lo es así incumbe la carga de la prueba a quien lo alega, que ha de acreditar que concurre alguno de los supuestos que cita la sentencia.
B) El lucro cesante después de la Ley 35/2015 en la incapacidad permanente:
Como señala el Magistrado Emilio Palomo, en su obra "Cálculo de la indemnización por accidente de trabajo, según el nuevo baremo" "...frente a la postergación, que sufrió este concepto bajo el sistema anterior, en el que se resarcía, de manera manifiestamente insuficiente, mediante el factor corrector por perjuicios económicos y, parcialmente (no para la jurisprudencial social) a través del factor corrector por incapacidad permanente absoluta, total o parcial, así como, de manera excepcional a través de la norma del inciso segundo de la regla general 7ª, o que en su traslación al campo de la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trabajo se tradujo en la falta total de reparación de este rubro, habida cuenta que de la magra cantidad resultante había que deducir las sumas percibidas como prestaciones de Seguridad Social y mejoras voluntarias al cumplir la misma función, el nuevo escenario normativo mejora sensiblemente el tratamiento de esta partida y posibilita la compensación efectiva del desmedro económico sufrido por los trabajadores. Y ello en tanto que entre los factores tomados en consideración para determinar su importe tarifado se incluyen las pensiones públicas de incapacidad permanente absoluta, total o parcial a las que tenga derecho el lesionado (LRCSCVM art. 132.1.a) lo que significa que la cuantía de las prestaciones no debe detraerse de la indemnización que resulta de la aplicación de la Tabla correspondiente.
Además, el nuevo sistema facilita la prueba y el cálculo del lucro cesante, pues se basa en la presunción de que el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, total o parcial lleva aparejada una minoración de la capacidad de ganancia, utilizando, para su cuantificación, un método actuarial que sólo obliga al trabajador a acreditar su nivel de ingresos al tiempo del siniestro y, de ser más favorable, en los tres años anteriores, sin necesidad de tener que aportar medios de prueba (como un costoso informe actuarial) en los que se haga una estimación del monto por la pérdida de ingresos futuros."
A partir de la nueva regulación: no hay que descontar cantidad alguna en concepto de pensiones públicas y el reconocimiento de una incapacidad permanente lleva aparejada una minoración de la capacidad ganancia que hay que indemnizar en todo caso."
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